Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CABIMENTO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2.° E 3.°, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Hipótese em que o Paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque foi surpreendido, em praça pública, vendendo uma porção de crack. Na ocasião, apreendeu-se com o Denunciado três porções da referida substância entorpecente e mais quatro porções em sua residência, perfazendo o total de sete papelotes, com peso de 1,5 grama. 2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. No caso, o Condenado é primário, mas a pena-base restou fixada acima do mínimo legal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, consistente na natureza da droga apreendida. Assim, considerando o quantum de pena estabelecido, incidem na espécie as regras previstas no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, de modo que é cabível o regime inicial semiaberto. 4. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC 97.256/RS, julgou inconstitucional a vedação contida no § 4.º do art. 33 e também no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 5. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, considerando, sobretudo, a existência de circunstância judicial desfavorável, que evidencia o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, tão somente para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. (HC n. 265.541/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 1/10/2013, DJe de 10/10/2013.)