Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO SOPESADAS PELO JUIZ SENTENCIANTE PARA A ESCOLHA DO REGIME CARCERÁRIO. REFORMATIO IN PEJUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. Mostra-se inviável a análise, diretamente por este Superior Tribunal, da pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e da almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que essas matérias não foram apreciadas pela Corte de origem, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que ele não se afigura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Embora seja certo que a quantidade, a natureza da droga empreendida (na espécie, cocaína) e as demais circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 sejam elementos idôneos a justificar a imposição do modo inicialmente mais gravoso (nos termos do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal), não é dado à Corte estadual, em recurso exclusivo da defesa, agregar nova fundamentação ao decisum condenatório, sopesando, para fins de justificação do regime inicialmente mais gravoso, elementos não considerados pelo Juiz sentenciante, sob pena de incidir na inadmissível reformatio in pejus. 6. Verificando-se que a condenação do paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar a eventual possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, uma vez que o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do preconizado no artigo 33 do Código Penal. 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que, afastada a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal. (HC n. 258.935/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 27/9/2013.)