Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. Não há constrangimento ilegal quando verificado que o Juiz singular, ao exasperar a pena-base, levou em consideração a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do paciente (8 papelotes de cocaína e 38 "trouxinhas" de maconha), em observância ao disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/20006 foi afastada com base nas provas colhidas durante a instrução processual, que indicaram a habitualidade do paciente na disseminação do vício de drogas, notadamente em razão da sua confissão judicial de "que se dedicava de forma contínua à prática de tráfico". 4. Para modificar a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, a simples menção ao referido dispositivo legal não se afigura fundamentação idônea a justificar a imposição do regime mais gravoso, como posto na decisão de primeiro grau. O magistrado na escolha do regime prisional deve avaliar o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 6. Transitada em julgado a condenação, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, consoante as diretrizes do artigo 33 do Código Penal. 7. Mostra-se inviável a análise, diretamente por este Superior Tribunal, da pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando verificado que essa matéria não foi apreciada pela Corte estadual, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que, afastada a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal. (HC n. 261.235/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2013, DJe de 20/11/2013.)