Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DOS ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI DE TÓXICOS. PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIDA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Paciente condenado à pena total de 09 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1116 dias-multa, como incurso nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque preso em flagrante no dia 17/11/2009, juntamente com Corréus, mantendo em depósito 13,663kg de maconha. 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. A expressiva quantidade das drogas apreendidas e a forma como se dava a mercancia ilícita - os agentes valiam-se da estrutura de um órgão público - justificam a exasperação da pena-base do delito de tráfico. Dessa forma, a ausência de ilegalidade e a razoabilidade do quantum estabelecido desautorizam a reforma da sanção básica na angusta via do habeas corpus. 4. Os requisitos legais para a aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não se encontram devidamente preenchidos na espécie, já que as instâncias ordinárias, de acordo com o conjunto probatório dos autos, reconheceram tratar-se de Réu que se dedicava à atividade criminosa. 5. A via estreita do habeas corpus é inadequada à análise dos requisitos subjetivos necessários à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei 11.343/06, por ser incabível dilação probatória. 6. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial desses espécies delitivas. 7. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se adequada a aplicação do regime inicial fechado, inclusive diante do quantum de pena estabelecido (superior a 08 anos). Exegese do art. 33, § 2.º, alínea a, do Código Penal. 8. Inviável a substituição da sanção privativa de liberdade, em se considerando a pena aplicada ao Paciente (superior a 04 anos) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 44, incisos I e III, ambos do Código Penal. 9. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 262.857/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 3/10/2013, DJe de 11/10/2013.)