Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO ANTERIOR À MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL) INOCORRÊNCIA. PROPORCIONALIDADE E FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA CONSTATANDO A QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. AFASTAMENTO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Acompanhando o entendimento firmado pela 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5.ª Turma desse Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/90, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional (v.g. HC n. 252.810, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 27.08.13). 2. A fixação da pena-base, com fulcro nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não obedece a critério objetivo ou matemático, sendo conferido certo grau de discricionariedade ao julgador na valoração desses elementos, respeitando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e considerando as circunstâncias concretas do caso. Precedentes. 3. A qualificadora do crime de furto "rompimento de obstáculo e escalada", quando deixa vestígios (crime não transeunte), exige, de regra, o exame pericial para a sua comprovação, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para retirar a qualificadora de rompimento de obstáculo e, consequentemente, reduzir a pena, nos termos do voto. (HC n. 219.953/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 21/10/2013.)