Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO, COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA VEDAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 44 DA LEI 11.343/2006. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. A determinação do regime inicial fechado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, foram fundamentadas, pela sentença, no caráter hediondo do delito de tráfico de entorpecentes e na vedação legal à substituição da pena, prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006. O acórdão manteve a sentença, no particular, fulcrado na hediondez, na gravidade abstrata do delito e na vedação legal à substituição. VII. Ao paciente, primário, foi fixada, pela sentença - mantida, pelo acórdão impugnado -, pena-base no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais foram-lhe consideradas favoráveis, e, à míngua de aplicação de atenuantes e agravantes, foi-lhe aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), resultando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. VIII. A questão concernente ao regime inicial para o cumprimento da pena reclusiva, em crime de tráfico de entorpecentes, foi objeto de julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840/ES, em 27/06/2012, ocasião em que foi declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na redação da Lei 11.464/2007, sendo afastada, assim, a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, nos termos do Informativo 672, do STF. IX. Em face do disposto na Súmula 440 do STJ, no sentido de que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito", faz jus o paciente, primário, ao regime inicial aberto. Precedentes. X. Quanto ao benefício da substituição da pena, foi ele afastado, pelas instâncias ordinárias, em virtude da vedação legal, constante dos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, e da gravidade abstrata do delito. XI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343/2006, na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. XII. In casu, entretanto, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos concretos dos autos, para verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal, pelo que, declarada inconstitucional a vedação legal à aludida substituição, deverá fazê-lo o Juízo das Execuções, na forma da jurisprudência do STJ. XIII. Habeas corpus não conhecido. XIV. Ordem concedida, de ofício, para confirmar a liminar que fixou o regime inicial aberto, para cumprimento da pena reclusiva do paciente, determinando que o Juízo da Execução, afastada a vedação legal à substituição, prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006 - declarados inconstitucionais, pelo STF, no particular -, examine a viabilidade de substituir a pena privativa de liberdade do paciente por restritivas de direitos. (HC n. 273.942/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 24/10/2013, DJe de 6/5/2014.)