Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS NÃO APLICADA NA RAZÃO MÁXIMA. REDUÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FUNDAMENTO NÃO ANALISADO PELA CORTE A QUO, A DESPEITO DE DIMINUÍDA A PENA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 42, da Lei n.º 11.343/06, é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" (grifei). Esse critério, por certo, deve ser empregado tanto para a fixação da pena-base quanto para a aplicação, ou não, da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Drogas de modo adequado. 2. São fatores para que o traficante faça jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente e à luz, ainda, do art. 42, da mesma Lei. 3. Assim, no caso, verifica-se que o Paciente já foi por demais beneficiado, pois, apesar da quantidade e natureza da droga apreendida em seu poder - 240 g. de crack, 76 invólucros de papel alumínio contendo mais 20 g. de tal substância, 1 invólucro de plástico com 551 g. de cocaína, 20 invólucros contendo 4,33 g de crack e 10 frascos com 8,92 g. de cocaína -, para difusão ilícita, foi agraciado pelas instâncias ordinárias com a aplicação da minorante no patamar de 1/3 (um terço). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade, a despeito de ter sido diminuída a reprimenda do delito de tráfico, nada foi consignado a propósito. Por isso, compete a esta Corte tão somente determinar ao Tribunal de origem que decida como entender de direito no ponto, para que, aqui, não se incorra em supressão de instância. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida, tão somente para determinar ao Tribunal de origem que decida como entender de direito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 225.801/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/11/2013, DJe de 19/11/2013.)