Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso em ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, a simples menção ao referido dispositivo não se afigura fundamentação idônea a justificar a imposição do regime mais gravoso. 3. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena, mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, deve levar em conta a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja definido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado (artigo 33 e parágrafos do Código Penal). 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 5. Há constrangimento ilegal quando verificado que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi afastada com fundamento tão somente em considerações genéricas acerca da gravidade do crime de tráfico de drogas, sem ter sido apontado nenhum dado fático dos autos (como a quantidade ou a diversidade de drogas apreendidas, por exemplo) que, à luz do artigo 44 do Código Penal, efetivamente evidenciasse a insuficiência da substituição da pena privativa de liberdade para a prevenção e repressão do delito perpetrado na espécie. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Tribunal de Justiça de São Paulo analise, de forma concreta e fundamentada, o regime prisional cabível na espécie, à luz do disposto no artigo 33 do Código Penal, bem como para que verifique a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante o disposto no artigo 44 do Código Penal. (HC n. 278.069/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2013, DJe de 26/11/2013.)