Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. EXECUÇÃO. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 3. Verificando-se que a condenação da paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar a eventual possibilidade de imposição de regime prisional mais brando, uma vez que o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz do preconizado no art. 33 do Código Penal. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 5. Nada impede impede que o Tribunal ao qual se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no Juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso. 6. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória. 7. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (17 pedras de crack), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal. (HC n. 287.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 27/2/2015.)