Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICIALIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 4. Verifica-se que o benefício foi negado ao Paciente mediante fundamentação idônea, restando justificada a não incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 5. Restando mantido o entendimento relativo a inaplicabilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, resta prejudicada análise do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, incisos I, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada ao Paciente, 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 6. No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 7. As instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado com base, unicamente, na vedação legal. 8. Transitada em julgado a condenação, compete ao Juízo das Execuções Penais reavaliar, em dados concretos, a possibilidade de aplicação de regime mais benéfico, levando em consideração o afastamento da obrigatoriedade do regime inicial fechado para o crime de tráfico ilícito de drogas. 9. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, não conhecida. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para, mantida a condenação do Paciente, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz do entendimento manifestado no voto. (HC n. 239.157/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/11/2013, DJe de 9/12/2013.)