Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO (RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. MAJORAÇÃO COM FUNDAMENTO APENAS EM INQUÉRITOS POLICIAIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA JUSTIFICADORA DO AUMENTO. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DEVIDAMENTE CONFIGURADA. FRAÇÃO DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. OCORRÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão das competências do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratarem-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - com ressalva da posição pessoal da Relatora -, também nos casos de manejo do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte. Precedentes. 4. A pena-base do Paciente, apesar de merecer redução, deve ser fixada um pouco acima do mínimo legal, especialmente em razão da quantidade e do alto potencial lesivo da droga apreendida - 44 pedras de crack. Isso porque o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". 5. O Paciente possui apenas uma condenação transitada em julgado antes do delito em tela, apta a configurar a reincidência, logo, o acréscimo da pena no patamar de 1/3 em decorrência da agravante genérica se revela flagrantemente desproporcional. 6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para, reduzindo a pena-base e a fração de aumento decorrente da reincidência, fixar a reprimenda do Paciente em 10 anos, 05 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.574 dias-multa. (HC n. 236.732/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 17/2/2014.)