Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. NÃO CORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DEMANDA REEXAME DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. OFENSA AO ART. 33 DO CP. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO NOS CRIMES DE TRÁFICO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. FASE EXECUTÓRIA NÃO INICIADA. 3. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR À CORTE DE ORIGEM A FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Para alterar o entendimento proferido pelas instâncias ordinárias, que constataram a impossibilidade de substituição da pena, seria inevitável adentrar no contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via do recurso especial, conforme o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte Superior. 2. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, determinou-se, na decisão agravada, o encaminhamento dos autos ao Juízo das Execuções para aplicação do regime adequado. Entretanto, ainda não se formou o processo de execução, haja vista não ter ocorrido o trânsito em julgado, bem como em virtude de a recorrente ter respondido ao processo em liberdade. Dessa forma, não tendo se iniciado a fase executória, nem ao menos de forma provisória, devem os autos ser encaminhados à Corte local para que fixe o regime de cumprimento da pena com base no Código Penal. 3. Agravo regimental a que se dá parcial provimento apenas para determinar ao Tribunal de origem que fixe o regime de cumprimento de pena com base no Código Penal. (AgRg no AREsp n. 436.062/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 10/2/2014.)