Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. ANULAÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 523/STF. RITO DA LEI N.º 11.343/2006. LEX SPECIALIS QUE SE SOBREPÕE, EM TERMOS HERMENÊUTICOS, AO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INQUIRIÇÃO DO RÉU AO FIM DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO QUE, NO CASO, NÃO ACARRETOU NENHUM PREJUÍZO À DEFESA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA DA PENA. EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. READEQUAÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Hipótese em que o Paciente foi condenado como incurso nos art. 157, §2.º, inciso II, do Código Penal, e 33, da Lei n.º 11.343/06, às penas corporal de 15 anos de reclusão, em regime fechado, e 720 dias-multa. 4. "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." (Súmula n.º 523/STF). No caso, o Paciente foi satisfatoriamente assistido por defensor constituído, que ofereceu defesa preliminar, compareceu à audiência de instrução e julgamento, apresentou alegações finais impugnando a versão trazida na denúncia e as provas contrárias produzidas no transcurso do processo, e interpôs recurso de apelação repisando a necessidade de aplicação do princípio do in dubio pro reo. 5. Não se ignora que a Lei n.º 11.343/2006 prevê procedimento especial a ser seguido nas ações penais instauradas para a persecução do crime de tráfico ilícito de drogas, estabelecendo, entre outras coisas, que, na audiência de instrução, o interrogatório do acusado deve preceder as demais inquirições. Sem dúvida, por se tratar de lex specialis, sua aplicação é mister quando em confronto com o rito ordinário previsto no Código de Processo Penal, já que as regras da lex generalis só se aplicam subsidiariamente à legislação específica, caso nesta existam lacunas. 6. Considerando que tanto nos casos de nulidade relativa como nos casos de nulidade absoluta é imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, a adoção de procedimento incorreto só poderia ter o condão de macular o andamento da ação penal caso restasse demonstrada a extensão do dano efetivamente suportado pelo Paciente, ônus do qual não se desincumbiram os Impetrantes. 7. Não bastasse, além de o vício processual estar nitidamente precluso, uma vez que não foi alegado durante a audiência em que teria ocorrido - e, posteriormente, em nenhuma outra peça processual -, o fato é que, no caso concreto, em que há conexão entre os crimes de tráfico de drogas e de roubo, a fidelidade ao rito comum ordinário constituiu ato até mesmo mais benéfico ao acusado, nomeadamente porque a alteração promovida pela Lei n.º 11.719/2008 no art. 400 do Código de Processo Penal, posicionando o interrogatório do réu no final da instrução, objetivou justamente otimizar o princípio da ampla defesa. 8. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 9. No particular, só se sustenta a negativação dos antecedentes criminais, já que existe condenação anterior transitada em julgado em desfavor do Paciente. A personalidade foi desvalorada sem a especificação dos dados concretos que justificavam a conclusão de que é voltada à prática criminosa - no caso do roubo, a alusão à "violência" denota circunstância inerente ao próprio tipo penal -; os motivos de ambos os crimes foram desacompanhados de elementos que conferissem reprovação concreta à conduta. Ademais, ao valorar o crime de roubo, o Magistrado computou uma das causas de aumento na primeira etapa da dosimetria da pena, em evidente desobediência ao regramento estabelecido no art. 68 do Código Penal. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para reduzir a pena-base aplicada ao Paciente e, consequentemente, readequar a reprimenda total para 12 anos e 20 dias de reclusão e 594 dias-multa, em regime inicial fechado. (HC n. 234.942/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 26/2/2014.)