Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PREPONDERÂNCIA. ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. PLEITO PELA APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CONHECIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pena base foi fixada um pouco acima do mínimo legal considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida - três mil, oitocentos e vinte e dois gramas de cocaína -, o que consoa com o entendimento da 5ª Turma de que "o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos" (HC 273.812/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 25/11/2013). 2. Na vertente da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem que o julgador, ao reconhecer que o réu faz jus à aludida causa especial de redução da pena, deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos coligidos aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, haja vista o disposto no art. 42 da mesma lei, objetivando atender aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. 3. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que, além da natureza e da quantidade da droga apreendida, não estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão de uma peculiaridade na espécie que impede sua concessão, qual seja, a apresentação de passaporte ideologicamente falso quando de sua tentativa de embarque no voo da South African Airways com destino para Johanesburgo/África do Sul. O Tribunal de origem destacou que, não havendo elementos para averiguar sua verdadeira identidade, impossível a verificação dos seus antecedentes, considerando, assim, que esse tipo de recurso de ocultação é típico de criminosos habituais. 4. O Eg. Tribunal a quo, com base no acervo fático-probatório, concluiu que o acusado se dedicava à atividades criminosas, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, STJ a desconstituição de tal entendimento. 5. Incabível o conhecimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal, em razão da manutenção da pena acima de 4 (quatro) anos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 418.868/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 6/2/2014, DJe de 12/2/2014.)