Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. REGIME PRISIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, DO CÓDIGO PENAL. EXPRESSA MENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 440/STJ NÃO VIOLADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente preso em flagrante e condenado à pena de 04 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, porque surpreendido em sua residência, juntamente com outro corréu, com 25 "buchas" de maconha, um tablete, de 446 gramas, da mesma substância entorpecente, uma balança de precisão, bem como a importância de R$ 402,50, dois aparelhos celulares e dois rolos de fita adesiva. 4. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, pelo Supremo Tribunal Federal, não é mais possível fixar o regime prisional fechado com base no mencionado dispositivo. Deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c.c. o art. 59 ambos do Código Penal e as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Inexiste violação à Súmula n.º 440 desta Corte Superior quando fixada a pena-base do Paciente acima do mínimo legal, dada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC n. 267.659/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 5/3/2014.)