Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. REGIME PRISIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA, NA HIPÓTESE, DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXPRESSA MENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 440/STJ NÃO VIOLADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Hipótese em que o regime inicial foi fixado com expressa menção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo de especial relevo a quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do Paciente (25 invólucros de cocaína, 40 invólucros de maconha e 56 pedras de crack), fator suficiente para demonstrar que a gravidade da conduta extravasa a normalidade do tipo penal em apreço, a teor do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Inexiste violação à Súmula n.º 440 desta Corte Superior quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta da conduta delituosa, a evidenciar que a pena-base deixou de ser exasperada tão-somente em razão da benevolência das instâncias ordinárias. 5. Ao consignar que a quantidade e variedade de drogas, a confissão do réu e o modo como estavam acondicionados os entorpecentes elucidam o envolvimento do Paciente em atividade habitual de traficância, o Tribunal de origem emprestou ao decisum ora impugnado fundamentação que obsta o preenchimento do requisito previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo se falar, por conseguinte, em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC n. 281.434/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 17/2/2014.)