Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. INSURGÊNCIA APÓS DECORRIDOS CERCA DE QUINZE ANOS. PRECLUSÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO PESSOAL DO PACIENTE. TESE DE INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. RÉU COM MENOS DE 21 ANOS NA DATA DO CRIME. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SENTENCIADO EM CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTROS PROCESSOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA A DETERMINAÇÃO DO NOVO REGIME PRISIONAL. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Conforme pacífica orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da data do julgamento de recurso consubstancia nulidade processual, que mitiga o exercício do direito de defesa do réu. 4. No caso, "Tendo sido a defesa intimada pessoalmente do acórdão proferido no recurso de apelação e permitido, com sua inércia, o trânsito em julgado, é de ter-se por relativizada a nulidade antes absoluta [...]." (STF, HC 88.193/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. EROS GRAU, DJ de 19/05/2006.) 5. Preclusa a arguição de nulidade por ausência de intimação pessoal da sessão de julgamento do recurso de apelação ocorrida há quase 15 (quinze) anos, quando o Defensor queda-se inerte, permitindo a ocorrência do trânsito em julgado do decisum. Precedentes. 6. No reconhecimento pessoal do agente, a inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal não enseja, em si, nulidade da instrução criminal. Precedentes. 7. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se fala em nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o qual não foi demonstrado na hipótese. 8. Embora a condenação tenha transitado em julgado e a menoridade relativa do réu não tenha sido sopesada na dosimetria da pena pelas instâncias ordinárias, comprovado nos autos que o Paciente contava com menos de 21 anos à data dos fatos criminosos, merece ser reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal. Inteligência da Súmula n.º 74 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 9. A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior. 10. A determinação do regime prisional, na hipótese, compete ao Juízo da Execução Penal, tendo em vista que o Paciente cumpre pena por outra condenação, em face do que preceitua o art. 111, parágrafo único, da Lei de Execução Penal. 11. Ordem de habeas corpus não conhecida, porém, concedida de ofício para reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, quanto à dosimetria da pena, nos termos explicitados no voto. (HC n. 274.758/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/2/2014, DJe de 5/3/2014.)