Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO DE ARMA CONSIDERADO PELO MAGISTRADO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PELA CORTE A QUO COMO CAUSA DE AUMENTO DA REPRIMENDA. BIS IN IDEM. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 444 DO STJ. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME, COMO NO CASO, PELO FIRME E COESO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. COMETIMENTO DE DUAS INFRAÇÕES. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO A SER EMPREGADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E NA QUANTIDADE DE CRIMES PRATICADOS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO DO ACRÉSCIMO PARA 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 4. O Magistrado sentenciante, seguido pelo acórdão impugnado, na análise das circunstâncias do crime, considerou que "ter o réu utilizado arma para a prática do delito gerou maior intimidação da vítima", tendo por este fundamento, aumentado a pena-base. Não obstante, o Tribunal de origem, ao acolher o recurso da Acusação, exasperou a pena com base na causa de aumento relativa ao emprego de arma, prevista no art. 157, § 2.°, inciso I, do Código Penal, incorrendo, portanto, em manifesto bis in idem, constrangendo ilegalmente o Paciente. 5. É cediço que, nos termos do enunciado da Súmula n.º 444 da desta Corte, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base a título de maus antecedentes, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 6. De acordo com o art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 7. A ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º. do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. 8. In casu, a Corte a quo consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. A verificação dessa conclusão só seria possível com o aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus. 9. Esta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego da arma de fogo no delito de roubo. Precedentes. 10. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que, considerando as peculiaridades do caso concreto, sejam expostos motivos idôneos para tal exasperação, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal. 11. A majoração da pena pela aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, deve ter fundamentação com base no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 12. Seguindo essa diretriz, verifica-se que as instâncias ordinárias se excederam ao proceder, diante do reconhecimento da continuidade delitiva específica, o aumento em 1/3 (um terço) da pena, na medida em que foram praticados 2 (dois) crimes de roubo circunstanciado e as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Réu. 13. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para reformar a sentença e o acórdão impugnados, relativamente à dosimetria da pena, nos termos explicitados no voto. (HC n. 265.960/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 25/2/2014, DJe de 12/3/2014.)