Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. ENTENDIMENTO APLICADO AO ISS. FATO TÍPICO. JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RHC N. 163.334/SC. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é de conhecimento, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".] 2. Embora a Suprema Corte tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor ? cujas razões são aplicáveis ao ISS ?, reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação.] 3. Não havendo manifestação do Tribunal a quo quanto à ausência do dolo de apropriação e da contumácia delitiva., esbarra-se o pleito recursal no óbice da Súmula 282/STF, diante da ausência de prequestionamento do tema. 4. A denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal (art. 41, c/c o art. 395, I, do CPP) e identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual quanto das condições para o exercício da ação penal (art. 395, II, do CPP), a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP) (RHC 66.064/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 5. No presente caso, a inicial apresentada pelo Ministério Público preenche os requisitos do art. 41 do CP, pois, além de indicar a existência da prova do crime e de indícios suficientes de sua autoria, discriminou a conduta, em tese, praticada pelas recorrentes, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. 6. O afastamento do dolo, na fase de recebimento da denúncia, somente se viabiliza quando a sua ausência for constatável ictu oculi, ou seja, quando a inexistência do elemento subjetivo do tipo for atestada de maneira livre de dúvidas, o que não se verifica no caso, devendo a prática contumaz e o dolo de apropriação serem apreciados durante a instrução processual. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021, DJe de 8/4/2021.)