Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO (RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA EM 1/3 (UM TERÇO). PATENTE DESPROPORCIONALIDADE DO ACRÉSCIMO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PRIMARIEDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão das competências do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratarem-se de matéria de direito estrito, previstas taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - com ressalva da posição pessoal da Relatora -, também nos casos de manejo do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. O Paciente possui apenas uma condenação transitada em julgado antes do delito em tela, apta a configurar a reincidência, logo, o acréscimo da pena na fração de 1/3 (um terço) em decorrência da agravante genérica se revela flagrantemente desproporcional. 4. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, em razão da reincidência, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para reduzir o aumento decorrente da reincidência à fração de 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda definitiva do Paciente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (HC n. 237.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/4/2014, DJe de 8/5/2014.)