Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, APLICÁVEL SOMENTE AOS CONDENADOS POR TRÁFICO QUE SÃO PRIMÁRIOS, TÊM BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAM ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CASO. CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O O PACIENTE EXERCIA O TRÁFICO DE DROGAS COMO O SEU MEIO DE VIDA. ENTENDIMENTO QUE NÃO PODE SER ALTERADO NA VIA ESTREITA DO WRIT, NO QUAL NÃO SE ADMITE APROFUNDADO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. BIS IN IDEM, DE QUALQUER FORMA, NÃO CONFIGURADO. SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DOS HHCC N.os 112.776/MS E 109.193/MG, DE RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ZAVASCKI - REAFIRMADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL EM 04/04/2014 (ARE 666.334/AM, REL. MIN. GILMAR MENDES; REPERCUSSÃO GERAL) - NÃO EVIDENCIADA. PEDIDOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO E ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL PREJUDICADOS. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA. PACIENTE QUE ORA ENCONTRA-SE PRESO POR CONVERSÃO DA PENA ALTERNATIVA QUE HAVIA SIDO-LHE DEFERIDA, E NÃO MAIS PELO REGIME CARCERÁRIO INICIAL DETERMINADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE IMPONHA A CONCESSÃO DE ORDEM EX OFFICIO POR ESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte, prevista no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, ao writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido à hipótese que se convencionou denominar de "habeas corpus substitutivo de recurso especial". 2. A despeito do posicionamento da Relatora - em consonância com o do Supremo Tribunal Federal -, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação ao ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial. Isso não impede, contudo, que esta Corte conceda ordem se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício. 3. Hipótese na qual o Paciente foi condenado, relativamente ao crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por traficar quase 3 quilogramas de cocaína e mais de 300 gramas de crack. 4. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que as instâncias ordinárias concluíram que o Paciente exercia o tráfico como meio de vida -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 5. "Para concluir-se que os pacientes não se dedicavam a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional" (STJ, HC 149.227/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJ de 21/03/2011). 6. Não há bis in idem se a pena-base foi aumentada com base na apreensão de vultosa quantidade de drogas e a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, deixou de ser aplicada por dedicar-se o Condenado à traficância. Em tais situações, não ocorre a situação de inconstitucionalidade declarada na sessão de 19/12/2013 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto dos HHCC n.os 112.776/MS e 109.193/MG, de relatoria do eminente Ministro TEORI ZAVASCKI e reafirmada pelo Plenário Virtual em 04/04/2014 (ARE 666.334/AM, Rel. Min. GILMAR MENDES - repercussão geral). 7. Não persiste o interesse jurídico em ver abrandado o regime prisional e substituída a pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos se o Paciente encontra-se preso por conversão da pena alternativa que havia sido-lhe deferida, e não mais pelo regime carcerário inicial determinado ou pela substituição inicialmente vedada. Prejudicialidade pela alteração da situação fática. 8. Ausência de ilegalidade flagrante que imponha a concessão de ordem de habeas corpus ex officio. 9. Writ não conhecido. (HC n. 239.267/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/4/2014, DJe de 8/5/2014.)