Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. DIREITO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N.° 11.343/2006 SOBRE O ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE. RECONHECIMENTO DA DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. INVIABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenada às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa devido à prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006, por ter em depósito 155, 65 g de cocaína, sob forma de crack, e 191,35 g de maconha. Além disso, restou sentenciada às penas de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa pelo cometimento do crime de posse ilegal de arma de fogo, prescrito no art. 12 da Lei n.° 10.826/2003. 4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 5. Segundo o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no delito de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, no momento da fixação das penas. Precedentes. 6. Na hipótese, o Juízo singular e, da mesma forma, a Corte a quo adequadamente consideraram desfavorável a circunstância judicial da culpabilidade, em razão da quantidade de substância entorpecente apreendida, o que justifica o agravamento da sanção penal, nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 7. Apenas fará jus à redução da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Frise-se que tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 8. In casu, como bem consignou o Magistrado de primeira instância, inaplicável a causa de diminuição em tela não apenas pela apreensão de grande quantidade de droga, mas também por tratar-se a Ré de pessoa dedicada à atividade criminosa, tendo em vista que "realizava o tráfico em escala considerável, na casa de sua própria genitora". 9. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, afastar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação da Paciente à atividade criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 10. O Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Porém, consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto, como na espécie, cabível aplicar o regime prisional mais gravoso, atendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 11. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, incisos I, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada à Paciente ser superior a 04 (quatro) anos de reclusão. 12. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC n. 278.066/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6/5/2014, DJe de 13/5/2014.)