Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (METADE). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. ADEQUAÇÃO AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33 C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS NS. 440 DESTA CORTE E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME INICIAL ABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal da Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, porque flagrado em 26/11/2012, com 100 invólucros de cocaína (85,0g). 4. As instâncias ordinárias aplicaram a causa especial de diminuição de pena, inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade), em razão da quantidade da droga apreendida. A justificava idônea apresentada e a razoabilidade do quantum de diminuição fixado inviabilizam a alteração do percentual, mormente na angusta via do habeas corpus. 5. O Supremo Tribunal Federal  no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI  declarou, incidenter tantum, inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dessas espécies delitivas. 6. O regime inicial fechado foi estabelecido com base na Lei dos Crimes Hediondos e em considerações genéricas acerca do crime de tráfico de drogas, o que se afigura ilegal. In casu, cabível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea c, § 3.º, do Código Penal, considerando-se a aplicação da pena-base no patamar mínimo, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a quantidade de sanção definitiva. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado, fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, confirmando a liminar anteriormente deferida. (HC n. 290.539/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 24/6/2014.)