Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. ALEGADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HC N.º 111.480/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. ADOÇÃO DOS PARÂMETROS PREVISTOS NO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Consta dos autos que o Paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pelo cometimento da infração prevista no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Isso porque trazia consigo 09 (nove) eppendorfs contendo 4,4 g (quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína. 2. O Tribunal a quo, ao analisar o conjunto fático-probatório dos autos reconheceu que a Paciente não faria jus à aplicação da minorante inserta no §4.º do art. 33 da Lei de Drogas, porque se dedicava à atividade criminosa. 3. É certo que diversos julgados desta Corte Superior sustentam que o habeas corpus constitui via imprópria para o afastamento do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias sobre o assunto, tendo em vista a incabível dilação probatória que se faria necessária para reconhecer a presença dos requisitos subjetivos exigidos. Todavia, especificamente no caso dos autos, as falhas do acórdão combatido são de natureza lógico-argumentativa e poderiam levar à inaplicabilidade do redutor em hipóteses nitidamente abrangidas pela finalidade da norma: ao contrário do sustentado pela Corte de origem, a quantidade de drogas (4,4g) não permite concluir que o agente se dedica à traficância habitual, e o fato de não ter sido comprovada ocupação lícita tampouco leva à inferência automática de que o Paciente integra organização criminosa. 4. O regime inicial fechado foi estabelecido com base na Lei dos Crimes Hediondos, o que impõe o afastamento do critério adotado pelas instâncias ordinárias e adoção dos parâmetros previstos no Código Penal. O Supremo Tribunal Federal - no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/06. Tal dispositivo impunha o regime inicial fechado para as condenações por crimes hediondos e equiparados. A partir de então, as regras do art. 33 do Código Penal passaram a ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial desses espécies delitivas. 5. Considerando-se o quantum de pena aplicado, a primariedade do acusado e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabível o regime aberto para início de cumprimento de pena, à luz do art. 33, §2.º, alínea "c" c.c. art. 33, §3.º e art. 59, todos do Código Penal, bem como das Súmulas n.º 440/STJ e 718/719/STF. 6. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006 e, com a consequente redução da reprimenda, estabelecer o regime aberto como regime inicial para cumprimento da pena, com regras a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 206.421/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/11/2013, DJe de 14/11/2013.)