Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS QUE NÃO SE MOSTRA EXACERBADA A PONTO DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CABÍVEL O REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal da Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Paciente condenado, em primeira instância, à pena 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito inserto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Interposto recurso de apelação pela Defesa, a Corte estadual reformou a sentença, reduzindo a pena para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 4. O Tribunal de origem entendeu que a quantidade de drogas apreendidas - 03 (três) invólucros de crack, consubstanciados em 0, 64g, e 08 (oito) invólucros de cocaína, com peso líquido aproximado de 4,52g -, impossibilitaria a aplicação da minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Contudo, a quantidade de entorpecentes, embora não seja mínima, não atinge patamar que impossibilite completamente a aplicação da referida minorante. 5. Incidência do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, à razão mínima de 1/6, ao se considerar a pena-base fixada no mínimo legal, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e não reconhecida a dedicação do Paciente à atividade criminosa. 6. Considerando o quantum da pena estabelecido e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º do Código Penal. Incidência do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 7. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, no patamar mínimo, redimensionando a pena do Paciente para 04 anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 417 dias-multa. (HC n. 270.779/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/8/2014, DJe de 22/8/2014.)