Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA NOVA LEI. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. APLICABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA. RELEVÂNCIA PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM. DIREITO AO REGIME ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. RESOLUÇÃO N.º 05/2012 - SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA, INCLUSIVE, DE OFÍCIO. 1. Não merece ser conhecida a alegação segundo a qual o Paciente seria inocente das acusações, tampouco o pleito de desclassificação do delito previsto no art. 33, caput, para o 28, caput, do mesmo Diploma Legal, na medida que o seu exame demanda, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, o que não se coaduna com a via estreita do writ, sobretudo se a instância ordinária, soberana na análise fático-probatória, restou convicta sobre a existência do crime e sua respectiva autoria. 2. Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.º 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.º, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador. 3. Os parâmetros fixados no art. 42 da citada Lei devem ser utilizados pelo magistrado não como forma de vedar a aplicação da minorante, mas como critério para o estabelecimento do quantum, ou seja, do grau de redução que, in casu, varia de 1/6 a 2/3. 4. Na espécie, à luz do art. 42 do mesmo Diploma Repressivo, diante da variedade, natureza e da pequena quantidade das drogas apreendidas (08 papelotes de "cocaína", pesando 4,3 gramas e dois papelotes de "maconha", pesando 3,3 gramas), faz jus o Paciente ao grau médio de redução, qual seja: 1/2. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 6. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/06, for substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. 7. No caso em apreço, tendo em vista tratar-se de réu primário, de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, com aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar máximo, preenche o ora Paciente os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, por conseguinte, faz jus ao regime inicial aberto. 8. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória, tão somente, no que diz respeito à dosimetria da pena, que fica quantificada em 02 anos e 06 meses de reclusão, e 250 dias-multa. Concedida, ainda, a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva, e substituir a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 166.716/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014.)