Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO QUE NÃO AFASTA O CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO. RESP N. 1.329.088/RS. PATAMAR DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a modificação do Supremo Tribunal Federal no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, passou a restringir o cabimento do remédio heróico utilizado no lugar do recurso legalmente previsto, ressalvada a possibilidade da concessão da ordem de ofício nos casos em que restar configurado flagrante constrangimento ilegal. - O juiz de primeiro grau justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal de forma fundamentada, destacando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente, com ênfase à elevada culpabilidade e as circunstâncias do crime, uma vez que ela foi presa transportando grande quantidade de droga - mais de treze quilos de maconha - para outro estado da federação, elementos concretos que evidenciam a maior reprovabilidade da conduta atribuída à paciente e autorizam a majoração aplicada. - Em sede de habeas corpus, deve ser evitada a modificação da sanção penal imposta pelas instância ordinárias, que estão mais próximas dos fatos e são soberanas na análise das provas contidas nos autos, devendo a revisão da pena fixada ser concretizada somente nos casos de flagrante ilegalidade ou teratologia no seu cálculo, o que não se verifica no presente caso. - O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.329.088/RS, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, é de que a hediondez do delito de tráfico de drogas não é afastada pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que a sua incidência não cria um novo tipo penal, apenas reduzindo a pena imposta ao sentenciado que for primário, sem antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. - A sentença condenatória aplicou o benefício em seu grau mínimo em função de quantidade de droga apreendida e por se tratar de tráfico interestadual de entorpecentes, circunstâncias que já foram valoradas na majoração da pena-base. Ocorre que o entendimento adotado pela Corte de origem diverge da nova orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o uso da quantidade e qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 caracteriza bis in idem. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juiz das Execuções, mantida a condenação, proceda à nova análise dosimetria da pena, utilizando a quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 265.856/MS, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 18/11/2014.)