Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 é exigido do acusado que: seja primário, tenha bons antecedentes, não integre organização criminosa e não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há ilegalidade na dosimetria da pena, pois, não obstante o paciente seja primário e possuidor de bons antecedentes, o Tribunal estadual afastou a aplicação da causa especial de diminuição, com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, as quais o levaram a concluir que o acusado se dedicava a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico. 3. A variedade e a expressiva quantidade de entorpecentes - não valoradas para a fixação da pena-base -, associadas às demais peculiaridades do caso, são aptas a impedir a aplicação do redutor. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação desse dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Mostra-se inviável proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o paciente foi condenado a reprimenda superior a 4 anos, fora, portanto, do limite objetivo previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 6. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que o Juízo das Execuções proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do artigo 33 do Código Penal. (HC n. 297.406/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 3/11/2014.)