Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica, em que a ordem possa ser concedida de ofício. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que o Juiz singular, para exasperar a pena-base do paciente, levou em consideração a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006 (316,06 g de cocaína em pó, 67,73 g de cocaína sob a forma de crack, e 27,25 g de maconha). 3. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do(a) acusado(a), que não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 4. Inexiste coação ilegal no ponto em que foi negada a aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois, não obstante o paciente seja primário e possuidor de bons antecedentes, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da causa especial de diminuição, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais levaram a crer que o acusado se dedicava a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação deste dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 6. Mostra-se inviável proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que o paciente foi condenado a reprimenda superior a 4 anos, superior, portanto, ao limite objetivo previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda à análise do caso concreto, aferindo a eventual possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, consoante o disposto no artigo 33 do Código Penal. (HC n. 283.103/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2014, DJe de 14/4/2014.)