Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA COM BASE NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS TAMBÉM UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR MÍNIMO. RECURSO PROVIDO. 1. Na fixação da pena-base dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 do referido diploma legal. 2. Ao interpretar o mencionado dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. No caso dos autos, a natureza e a quantidade das drogas foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, razão pela qual se reduz a pena-base ao mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão. 4. Na segunda fase da dosimetria, não obstante o reconhecimento da confissão espontânea, mantém-se inalterada a sanção, nos termos da Súmula 231/STJ. 5. Na terceira etapa da dosimetria, nos termos do art. 40, inciso I, da Lei de Drogas, aumenta-se a reprimenda em 04 (quatro) meses, quantum mantido pelo Tribunal a quo, restando a pena fixada temporariamente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. 6. Em seguida, as circunstâncias apontadas pelas instâncias de origem - 1990 g de cocaína - justificam a redução da reprimenda em 1/6 com base no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, restando a sanção estabelecida definitivamente em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando encontram-se preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44, do Código Penal. 2. Na hipótese, a pena foi estipulada em patamar superior a quatro anos, o que impede a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. 3. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, mantidos os demais termos do decisum impugnado. (AgRg no HC n. 230.684/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6/11/2014, DJe de 13/11/2014.)