Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA TAMBÉM UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006 deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 do referido diploma legal. 2. Ao interpretar o mencionado dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. 3. No caso dos autos, a quantidade de droga foi considerada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, razão pela qual, ante a utilização de elementos do próprio tipo penal na análise negativa das demais circunstâncias judiciais, fixa-se a pena-base no mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. As circunstâncias apontadas pelas instâncias de origem justificam a redução da reprimenda em 1/6 com base no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, restando a sanção estabelecida definitivamente em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando encontram-se preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44, do Código Penal. 2. Na hipótese, a pena foi estipulada em patamar superior a quatro anos, o que impede a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por não restar atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do CP. 3. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 253.891/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe de 2/2/2015.)