Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. DENÚNCIA QUE DEMONSTRA A CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA CONTIDA NO ACÓRDÃO. MAJORAÇÃO NO PERCENTUAL DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DA PROPORÇÃO COM O NÚMERO DE DELITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSENTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005). IV - In casu, ao contrário do que alegado, a encontra-se na denúncia a devida descrição do número de vezes (ao menos 28 ocorrências) que o agente, mediante mais de uma ação, praticou o delito contido no art. 1.º, inciso II, c.c. o art. 11, ambos da Lei n.º 8.137/90, considerados na continuidade delitiva. V - Quanto à fixação da pena, exige-se fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados. VI - Na hipótese, verifica-se que o v. acórdão impugnado ao reformar a reprimenda aplicada perante a sentença, aplicou o percentual máximo de majoração da pena mantendo uma proporção com o número de delitos (2/3 para 7 ou mais infrações), situação esta que afasta a flagrante ilegalidade quanto à dosimetria da pena, ante a consonância com a orientação firmada por esta eg. Corte Superior. VII - Quanto à necessidade de se reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa na data dos fatos, tal pretensão não merece ser conhecida, já que da análise do v. acórdão ora impugnado, denota-se que tal questão sequer foi apresentada ao eg. Tribunal a quo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, razão pela qual fica impedida esta eg. Corte de proceder a tal análise, sob pena de indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 293.590/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/11/2014, DJe de 2/12/2014.)