Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS FAVORÁVEIS. PENA-BASE: 5 ANOS. DIMINUIÇÃO EM 1/5. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PENA TOTAL: 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. NEGADA A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS PARA ADOTAR FRAÇÃO MENOR DE REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL INADEQUADA. APREENSÃO DE QUASE MEIO QUILO DE MACONHA E APROXIMADAMENTE 100g DE COCAÍNA, ALÉM DE CRACK. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO A SER CONSIDERADO, NA HIPÓTESE, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE TOTAL DA PENA E AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, DEVE SER O SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. Não há ilegalidade na consideração da qualidade e quantidade da droga para aumentar a pena base ou para escolher a fração de diminuição a ser empregada no caso de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. O que está vedado pelo Supremo Tribunal Federal, e também pela 3a. Seção deste STJ, é que a natureza e a quantidade da droga sejam utilizadas para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de diminuição de pena admissível, ao argumento de que esse proceder caracteriza bis in idem. Na hipótese, o MM. Juiz e o Tribunal avaliaram essa circunstância apenas no momento da diminuição da pena por força da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, o que não caracteriza qualquer ilegalidade. 4. Quanto à substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito, vê-se que a medida não é recomendável. Não se pode olvidar que foram apreendidos quase meio quilo de maconha e aproximadamente 90 gramas de cocaína, além de crack. Assim, as circunstâncias do delito não indicam que a pretendida substituição seja suficiente. 5. As circunstâncias do delito, notadamente o fato de terem sido apreendidos diversos tipos de entorpecentes, em quantidades razoáveis, impõem efetivamente a adoção de regime mais severo; todavia, no caso concreto, tendo em vista a quantidade da sanção total imposta (4 anos de reclusão) e considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis, o regime mais severo a ser considerado é o semiaberto e não o fechado. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto. (HC n. 290.125/SP, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 3/12/2014.)