Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA AUMENTAR A PENA-BASE E APLICAR O REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÍNIMO. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. INADMISSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE EM TESE. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar a existência de eventual coação ilegal. - Conforme nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que julgou o tema, reconhecendo sua repercussão geral, a utilização do fundamento da elevada quantidade da droga para majorar da pena-base, na primeira fase da dosimetria e depois para reduzir o patamar da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, caracteriza bis in idem. - A fixação do regime prisional deve ser feita em consonância com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, lembrando, ainda, que, no julgamento do habeas corpus n. 111.840/ES o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, que determinava o regime obrigatoriamente fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. - Embora haja supressão de instância quanto ao pedido de substituição da pena, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n. 97.256/RS, declarou a inconstitucionalidade da norma legal que vedava, aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, a substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, tendo o Senado Federal, por meio da Resolução n. 5 de 16.2.2012, suspendido sua execução. Assim, nada impede que, preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, seja concedida a benesse legal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juiz das Execuções, mantida a condenação, proceda à nova análise dosimetria da pena, utilizando a quantidade e natureza da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da pena, bem como, afastado o óbice legal, fixar o regime mais adequado para o início do cumprimento da pena e verificar se o paciente faz jus à concessão da substituição da pena, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC n. 281.187/RS, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe de 3/2/2015.)