Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CULPOSO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 121 DO CP. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CUIDADO OBJETIVO DEVIDAMENTE INDICADA. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Delineada a ausência do dever objetivo de cuidado, associada à inobservância de regra técnica específica da profissão, correta a incidência do § 4º, primeira parte, do art. 121 do Código Penal. "Tal dispositivo só se aplica quando se trata de um profissional, pois somente em tal caso se acresce a medida do dever de cuidado e a reprovabilidade da falta de atenção, diligência ou cautela exigíveis" (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Especial - Volume 1: Ed. Forense, 11ª edição, 1995, p. 46-47). IV - Não configura bis in idem considerar, a partir do exame de uma mesma conduta (comissiva ou omissiva), realizado o tipo culposo descrito no art. 121, § 3º, do Código Penal, e, ao mesmo tempo, entender pela causa de aumento prevista no § 4º do citado tipo legal (precedentes). Ordem não conhecida. (HC n. 281.204/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/3/2015, DJe de 26/3/2015.)