Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PACIENTE RAFAEL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. Foram adotados fundamentos concretos para justificar a exasperação das penas-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 65 invólucros de plástico contendo cocaína, com peso líquido de 33,4 g, 44 invólucros de plástico contendo cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 88,1 g e 12 invólucros de plástico contendo maconha, com peso líquido de 19,9 g - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 2. Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, no tocante à dosimetria do paciente Rafael, haja vista que as mesmas circunstâncias, a saber, a quantidade e a natureza de drogas, foram utilizadas em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. 3. Diante da possibilidade de alteração da dosimetria do paciente Rafael, restam prejudicados os pleitos de estabelecimento de regime inicial diverso do fechado e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a matéria será novamente analisada quando na nova fixação da reprimenda corporal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria do paciente Rafael, utilizando a quantidade e a natureza das drogas somente em uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 317.461/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/5/2015, DJe de 2/6/2015.)