Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. ACRÉSCIMO FUNDADO EM CRITÉRIO MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Súmula 443 do STJ. 3. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Súmula 440 do STJ. 4. A Quinta Turma deste Tribunal, na sessão de julgamento de 28/04/2015, ao julgar os Habeas Corpus ns. 269.495/SP, 299.980/SP e 304.634/SP, entre outros, por maioria de votos, firmou a orientação de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não acarreta o estabelecimento do regime prisional mais gravoso, notadamente se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem todas favoráveis ao acusado. 5. Na hipótese, em respeito à orientação firmada pela maioria dos integrantes do aludido Órgão fracionário, com a ressalva do ponto de vista do relator, o regime deve ser o semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente, visto que se trata de réu reincidente, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, porquanto favoráveis todas as circunstâncias judiciais, sendo a pena definitiva de reclusão inferior a 4 anos de reclusão, consoante dispõem o art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal e a Súmula 269 do STJ. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para modificar o percentual de aumento de pena em relação ao concurso de agentes e ao emprego de arma para 1/3, cabendo ao Juízo da Execução o redimensionamento da reprimenda, fixando o regime prisional semiaberto para o seu cumprimento. (HC n. 297.357/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 15/6/2015.)