Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA POR CRITÉRIO MATEMÁTICO. OFENSA À SÚMULA 443 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No crime de roubo circunstanciado, a exasperação da pena acima da fração mínima de 1/3, em decorrência da existência de mais de uma causa de aumento, exige motivação baseada em dados concretos, não servindo de justificativa a mera quantidade de majorantes. 3. No caso, as instâncias ordinárias utilizaram-se de critério matemático para justificar a fração de aumento aplicada (3/8), o que configura ofensa à Súmula 443 do STJ. 4. A Quinta Turma deste Tribunal, na sessão de 28/4/2015, ao julgar os Habeas Corpus ns. 269.495/SP, 299.980/SP e 304.634/SP, entre outros, por maioria de votos, firmou a orientação de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não acarreta o estabelecimento do regime prisional mais gravoso, notadamente se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem todas favoráveis ao acusado. 5. Hipótese em que embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, foi estabelecido o regime mais gravoso com base no emprego de arma de fogo e no concurso de agentes, evidenciando-se o constrangimento ilegal aventado, com a ressalva do ponto de vista do relator. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena e estabelecer o regime semiaberto para o início do seu cumprimento. (HC n. 329.944/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 4/11/2015.)