Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ. ENTENDIMENTO SUMULADO DO STF E DO STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - In casu, as instâncias de origem afastaram a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em virtude da dedicação à atividade criminosa, adequadamente fundamentada no v. acórdão impugnado. IV - O Enunciado 440, da Súmula do STJ afirma que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". V - Na espécie, verifica-se que as circunstâncias judiciais dos pacientes foram avaliadas de modo inteiramente favorável e que se trata de indivíduos primários, razão pela qual o regime que melhor atende a situação, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal, é o semiaberto (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício tão somente para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento das penas impostas a ambos os pacientes. (HC n. 333.781/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 26/11/2015.)