Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No presente caso, a dosimetria foi corretamente sopesada, considerando a inexistência de circunstâncias desfavoráveis. Do mesmo modo, devidamente justificada a elevação referente à agravante da reincidência, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada. 3. O STJ possui entendimento de que, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso concreto, ante a comprovação da reincidência. 4. Não se olvida que a Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. No presente caso, contudo, a despeito de as instâncias ordinárias terem feito referência à hediondez do crime para fixar o regime, utilizaram também como fundamento a reincidência do acusado, circunstância que, somada ao quantum da pena, justifica o regime inicial fechado, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 264.089/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 3/8/2015.)