Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. READEQUAÇÃO TÍPICA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela impossibilidade de aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019). - Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art.217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019) - (AgRg no AREsp 1508273/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 12/9/2019). 3. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 4. As instâncias antecedentes não indicaram elementos concretos capazes de justificar a avaliação negativa da personalidade e das consequências do crime, limitando-se a fazer afirmações genéricas, insuficientes para supedanear o acréscimo decorrente dessas duas circunstâncias, razão pela qual devem ser excluídas do cálculo da pena-base. 5. O fato de o autor ter se aproveitado do relacionamento amoroso mantido com a avó da vítima para, com abuso de confiança, cometer os delitos imputados confunde-se com os elementos que dão fundamento à agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal, devendo o acréscimo decorrente das circunstâncias do crime ser removido do cômputo da sanção. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena, nos termos do voto. (HC n. 553.234/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.)