Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FIXAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Justificado o quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da qualidade e da diversidade das drogas apreendidas, descabe falar em flagrante constrangimento ilegal a ser sanado, ainda mais quando a fração de redução aplicada "fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório (HC 321.624/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015). 3. Caso em que a incidência daquela minorante no patamar de 1/6 decorreu da quantidade e da variedade da droga apreendida (1 porção de cocaína, 4 invólucros plásticos contendo 6,0g de maconha, 7 porções contendo 2,7g de crack e 68 porções contendo aproximadamente 60g de cocaína), inexistindo ilegalidade patente a ser reparada na via estreita do mandamus. 4. A Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Esta Corte tem firmado o entendimento de que "a quantidade e qualidade da droga apreendida podem, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, interferir na escolha do percentual de redução pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim como na fixação do regime prisional e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (AgRg no REsp. 1.376.334/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 29/08/2014). 6. Embora fixada a sanção em patamar equivalente à aplicação do regime semiaberto (4 anos e 2 meses), o Tribunal de origem, ao lado do dispositivo reputado inconstitucional pelo STF, manteve o regime mais gravoso para o cumprimento da reprimenda arrimado na quantidade e na natureza das substâncias apreendidas. 7. O quantum de pena aplicada implica óbice à substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a teor do disposto no art. 44 do CP. 8. Writ não conhecido. (HC n. 294.847/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 8/9/2015.)