Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No julgamento do HC n. 109.193/MG, em 19/12/2013, da relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a valoração sobre a quantidade e a natureza da substância entorpecente, tanto na fixação da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, caracteriza bis in idem. 3. No caso, o juiz fixou a pena base acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida, enquanto na terceira fase da dosimetria, embora tenha citado a quantidade de entorpecente, afastou o redutor por se convencer de que o réu se dedicava a atividades criminosas, fazendo do tráfico seu meio de vida. Logo, não há que se falar em bis in idem. 4. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o crime de tráfico de drogas em razão da natureza e da quantidade da substância apreendida. 5. Hipótese em que, embora fixada a sanção em patamar equivalente à aplicação do regime semiaberto (5 anos), a adoção de regime prisional mais gravoso justifica-se pela quantidade e natureza da droga apreendida (1.974,55 gramas de pasta de cocaína). 6. O quantum de pena aplicado implica óbice à substituição da reprimenda corporal por pena restritiva de direitos, a teor do disposto no art. 44 do CP. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 296.709/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 8/9/2015.)