Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEFENSOR CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS EM SEDE DE APELAÇÃO. NECESSÁRIA COLETA DE PROVAS PERANTE O TRIBUNAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Não é cabível arguir-se a nulidade pela não apresentação de contrarrazões pelo defensor constituído quando ele, devidamente intimado, queda-se inerte. (Precedentes do STF e do STJ). IV - O mesmo raciocínio acima expendido é aplicável à não realização de sustentação oral pelo advogado do paciente, visto que regularmente intimado da sessão de julgamento. Ademais, incide, para o caso, o Enunciado n. 523, da Súmula do Supremo Tribunal Federal. V - Consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que a apelação é recurso de amplo efeito devolutivo, que possibilita o pleno revolvimento dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, limitada apenas pelas razões expendidas pelo recorrente. (Precedentes). VI - Ademais, à míngua de previsão legal, é inexigível nova coleta de provas perante o magistrado responsável pelo julgamento da insurgência recursal perante o Tribunal. VII - Esta Corte é pacífica no sentido de que o limite cognitivo da via do habeas corpus não permite a incursão na seara probatória, em razão da incompatibilidade da natureza mandamental do writ com o revolvimento dos elementos fáticos-probatórios, razão pela qual os pedidos de desclassificação da conduta do paciente para a contravenção prevista no art. 65, da Lei das Contravenções Penais, bem como de exclusão da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal não são passíveis de conhecimento na via eleita. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 315.867/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 9/9/2015.)