Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE APENAS NA HEDIONDEZ DO DELITO. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A Corte Estadual, com base nas provas produzidas nos autos, entendeu que o paciente se dedicava à atividade criminosa, circunstância que impedia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para se afastar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, mostra-se necessário o reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites do habeas corpus. - A fixação do regime inicial fechado está fundamentado apenas na hediondez do delito. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, seja na sua redação original (HC n. 82.959/SP), seja na redação da Lei n. 11.464/2007 (HC n. 111.840/ES), no qual se determinava a obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e os a eles equiparados. - Tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, cabe ao juízo da execução reavaliar com base nos elementos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06, qual o regime adequado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. - Mantidas as penas em patamar superior a quatro anos de reclusão, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das Execuções, com base em elementos concretos dos autos, analise a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 293.458/RJ, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 28/9/2015.)