Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. QUANTIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça - STJ, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante ilegalidade. - O Tribunal de origem, com base nas provas produzidas nos autos, sobretudo a quantidade e a lesividade do entorpecente apreendido (16 pinos de cocaína na forma de crack), entendeu que o paciente se dedica à atividade criminosa. Para se afastar essa conclusão, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. - A fixação do regime inicial fechado deu-se em razão do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, o qual foi declarado inconstitucional, de forma incidental, pelo Supremo Tribunal Federal. Tendo em vista a definitividade do decreto condenatório, cabe ao juízo da execução reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06, para verificar qual o regime adequado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. - Mantidas as penas em patamar superior a quatro anos de reclusão, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das Execuções, com base em elementos concretos dos autos, analise a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 316.917/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 28/9/2015.)