Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º). QUANTIDADE DE DROGA E PETRECHOS PARA O COMÉRCIO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS (ART. 44, I, DO CP). WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A quantidade de droga apreendida e demais petrechos relacionados ao comércio ilícito dessa substância constituem circunstâncias idôneas que denotam a dedicação do acusado a atividades criminosas, podendo obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. - O regime fechado foi fixado com base no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90. Acontece que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade desse parágrafo, que prevê o regime inicial fechado para o tráfico de drogas independentemente do quantum de pena privativa de liberdade aplicada ao réu. Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que cabe ao juízo da execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos para fixar o regime prisional com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. - A manutenção da pena acima de 4 anos de reclusão afasta a possibilidade de sua substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Juízo das Execuções que, a partir de dados concretos, decida acerca da possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. (HC n. 311.186/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 28/9/2015.)