Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES. AUSÊNCIA. ART. 240 DO ECA. DOLO ESPECÍFICO. PRESENÇA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ESTUPRO. NATUREZA HEDIONDA. CAUSA DE AUMENTO. ART. 9º DA LEI N. 8.072/1990. LESÃO CORPORAL OU MORTE. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO. NOVA REDAÇÃO. ART. 217-A DO CP. NORMA MAIS BENÉFICA. CRIME CONTINUADO. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. ART. 240 DO ECA. CRIME ÚNICO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. REGRA ESPECIAL. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO. CRIMES PRATICADOS CONTRA A MESMA VÍTIMA. UTILIZAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões apontadas pelo recorrente, pois analisou a controvérsia que lhe foi trazida em sua inteireza, tendo apenas rechaçado as alegações que foram por ele suscitadas em sua apelação. 2. Não prospera a alegação de ofensa aos arts. 240 e 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que demonstrada a presença do dolo específico na conduta do recorrente, consistente nos fins primordialmente sexuais, tendo em vista que as fotografias por ele tiradas têm conteúdo pornográfico, conforme concluíram as instâncias ordinárias. 3. As instâncias ordinárias afastaram a existência de consentimento da vítima na realização das fotografias, sendo que a revisão dessa conclusão demandaria reexame de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. O consentimento da vítima, ainda que existente, não afastaria a ocorrência do delito do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que se consuma pelas condutas de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente para fins sexuais. Isso porque a vítima não possui disponibilidade do bem jurídico tutelado pela norma penal em questão e, por essa razão, o crime se consuma com a realização das condutas, mesmo que consentidas. 5. A sentença e o acórdão recorrido afirmam que as fotografias tiradas identificavam a vítima, de forma que também não merece acolhida a tese de atipicidade da conduta, trazida sob o argumento de que não poderia ser individualizado quem estaria figurando nas aludidas fotos. Rever essa conclusão importa em reexame de provas, vedado em recurso especial. 6. Correto o acórdão recorrido ao manter a natureza hedionda do crime de estupro, bem como ao aplicar-lhe a causa de aumento do art. 9º da Lei n. 8.072/1990, uma vez que ambas não requererem a ocorrência de lesão corporal ou morte. De igual maneira, mostrou-se escorreito o procedimento do Tribunal de origem de aplicar as disposições da Lei n. 12.015/2009, por serem mais benéficas, tipificando a conduta no novel art. 217-A do Código Penal, afastando, porém, a incidência da causa de aumento sobre o novo tipo penal. 7. Para que haja crime continuado os delitos devem ser da mesma espécie, conforme dicção expressa do art. 71 do Código Penal. Sendo assim, inviável o reconhecimento dessa figura entre os crimes de estupro e o do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 8. As instâncias ordinárias reconheceram a ocorrência de três crimes do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, praticados em continuidade delitiva. Para se afastar a conclusão e entender pela existência de delito único, seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, inviável em recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. 9. Mostra-se equivocada a invocação pelo acórdão recorrido da regra especial do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, tendo em vista que a sua incidência, requer, expressamente, que os crimes tenham sido praticados contra vítimas diferentes. No caso, o estupro e o crime do art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente foram praticados, cada qual em continuidade delitiva, contra a mesma vítima, motivo pelo qual deve ser aplicado o caput do art. 71 do Estatuto Criminal. 10. Sendo três os delitos praticados, a exasperação da reprimenda deve ocorrer na fração de 1/5. Precedentes. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, a fim de reduzir para 1/5 a fração decorrente do crime continuado, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (REsp n. 1.334.405/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 15/10/2015.)