Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DUPLA REINCIDÊNCIA. AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO) FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. QUANTUM DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Inicialmente, impende asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. IV - O aumento da pena-base acima do mínimo legal em 2 (dois) anos em razão de maus antecedentes, tendo em vista anterior condenação por furto e ações penais em curso, evidencia, in casu, violação ao art. 59 do Código Penal. V - Prevalece o entendimento perante esta. Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. Inteligência do enunciado sumular n.º 444/STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".Assim, a pena-base deve ser reduzida para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses. VI - Na segunda fase da dosimetria, o aumento da pena pela reincidência, no patamar de 1/3 (um terço), em razão de duas reincidências, mostra-se devidamente fundamentado, devendo ser mantido, razão pela qual a pena fica estabelecida em 6 anos e 2 (dois) meses e 20 dias de reclusão . Precedentes. VII - As instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente o percentual de redução em decorrência do reconhecimento da tentativa, com base no iter criminis percorrido. VIII - A despeito do montante final da pena (3 (três) anos e 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão), as circunstâncias da reincidência e maus antecedentes, revelam a adequação do regime inicial de cumprimento de pena no fechado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar a pena, tornando-a definitiva em (3 (três) anos e 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão ) em regime inicialmente fechado. (HC n. 315.816/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 13/10/2015.)