Acórdão

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS E EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVOS NÃO IDÔNEOS. ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É da jurisprudência deste Tribunal que, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, a título de indicador de maus antecedentes, de conduta social negativa ou de a personalidade do agente ser voltada para o crime. Inteligência do Enunciado Sumular n. 444 do STJ, segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 2. Foram utilizados de inquéritos e ações penais em andamento para atribuir valor negativo à circunstância conduta social. Há registro de ações diversas em que, embora haja condenação contra os pacientes, não consta o trânsito em julgado. 3. O fato de haver o delito ter sido praticado em plena luz do dia e em estabelecimento comercial, em que pese serem elementos dotados de concretude, não são idôneos para exasperar a reprimenda em relação às circunstâncias do crime, na primeira etapa da dosimetria. 4. Para o reconhecimento da reincidência é necessária condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito, bem como a não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade, e a prática do novo delito. 5. No caso, não consta condenação anterior, com trânsito em julgado datado nos cinco anos anteriores à data do fato criminoso em questão, de modo que deve ser afastada a reincidência do cálculo da nova pena. 6. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 7. O Juiz de primeiro grau, muito embora haja particularizado que o delito foi praticado em plena luz do dia e em estabelecimento comercial, não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada. 8. A ausência de peculiaridades específicas do roubo majorado nulifica a imposição de regime prisional mais gravoso, por violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão e fixar o regime semiaberto. (HC n. 317.873/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2015, DJe de 29/10/2015.)